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18/07/2016

Los peligros del pacto laboral de salario neto

Los peligros del pacto laboral de salario neto

¿En qué consiste el pacto de salario neto? ¿Es válido el pacto de salario neto? ¿Qué problemas puede haber si pactamos salario neto en lugar de bruto?

Aunque el pacto de salario neto es cada vez menos habitual, todavía subsiste en algunos sectores. En principio, el pacto parece ser claro y sencillo, puesto que trabajador y empresa pactan el salario en función del líquido nómina, esto es, de lo que efectivamente percibirá el trabajador cada mes. Así, las partes establecen que, cada mes, el trabajador percibirá una determinada cantidad líquida, con independencia y sin que sean relevantes las cargas laborales y fiscales que legalmente van asociadas a una nómina.

 

Pero esta aparente sencillez es precisamente eso: una apariencia. Esto es, el pacto no es sencillo ni claro, por varias razones.

 

El pacto de salario neto es contrario a normativa.

El pacto de salario neto no se ajusta a lo establecido por la normativa. Aunque es evidente que las partes pueden pactar muchas cosas en el contrato laboral, esto no permite pactos que sean contrarios a la normativa; así lo establecen tanto el artículo 1089 del Código Civil, que establece que las obligaciones, en primer lugar, nacen de la Ley, como el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, al establecer que los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan, en primer lugar, por las disposiciones legales y reglamentarias. Ver también el artículo 7 de la Ley General Tributaria, aplicable en todo lo referente a retenciones.

 

¿Y qué establece la Ley? Pues el artículo 26.4 del Estatuto de los trabajadores establece que todas las cargas fiscales y de la Seguridad Social que legalmente sean exigibles al trabajador serán a cargo de éste, y considera que es nulo todo pacto que se establezca en contrario.

 

Hay que diferenciar el pacto de salario neto del pacto en cuantía determinable. En derecho, los elementos esenciales de los acuerdos pueden establecerse de forma determinada o determinable. Esto es, una retribución salarial puede establecerse específicamente y de forma determinada por su importe bruto, o recurrirse a referencias que, aunque no esté definida en el contrato, la hagan determinable con arreglo a determinados parámetros. Por ejemplo, establecemos que el salario bruto que corresponde al trabajador es el resultado de hallar en bruto sobre un determinado neto a fecha de hoy. Nada impide que las partes pacten un salario neto, siempre que sea únicamente como referencia que permitirá determinar la cuantía del bruto - efectuando sobre el neto las elevaciones que procedan-, y siempre y cuando finalmente sean a cargo de cada parte las retenciones que a cada una correspondan. Este es el criterio de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25/09/2006.

 

Otro tema es el pacto de salario neto encubierto, según el cual, las partes pactan un neto pero este pacto no se formaliza porque en el contrato no se determina la retribución (simplemente, se hace constar como retribución "la convenida"). En esencia, este pacto es idéntico al del salario neto, salvo por el hecho de que será más difícil probar la traslación de la carga de soportar las retenciones a la otra parte.

 

En todo caso, la clave para determinar si estamos ante un pacto nulo o un pacto de cuantía determinable es analizar que pasaría en caso de modificación de porcentaje de retenciones. Si la empresa asume esta variación en más o en menos del coste de la retención (lo habitual), no estamos ante un pacto de cuantía determinable, sino claramente ante un pacto nulo.

 

Sin embargo, tanto en caso de pacto nulo como de pacto determinable, existen los siguientes inconvenientes, derivados de las dificultades en el cálculo y operatividad.

 

Para entender el grado de distorsión que un pacto de salario neto puede causar, es necesario comprender los conceptos salariales que integran una nómina. 

La normativa establece que del importe del salario bruto el empleador deberá detraer determinadas cantidades. Por una parte, debe detraerse una cantidad determinada en concepto de retenciones a cuenta del IRPF del trabajador por rendimientos del trabajo, que es como un anticipo de impuestos personales del trabajador. Esta detracción, si bien la realiza y la ingresa la empresa, es una deuda del trabajador con la Administración Tributaria. 

 

Pues bien, estas retenciones están reguladas por la normativa fiscal. En la normativa fiscal se establece que el crédito tributario es indisponible (artículos 17.4 y 18 de la Ley General Tributaria), lo que implica que los contribuyentes no pueden descargar en otro el pago de sus deudas tributarias: las retenciones son una deuda del trabajador. En particular, dichos preceptos indican que los elementos de de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares. Estos actos o convenios entre particulares, de existir, no producirán efectos ante la Administración. Si que es cierto que estos preceptos dejan a salvo "las consecuencias jurídico privadas de tales pactos". Sin embargo, esta salvedad no implica que pueda incidirse en ellas. Ver, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24/02/2009, que insiste en la idea de que, aunque exista esta salvedad, esto no implica que exista una habilitación para que los pactos entre particulares puedan modificar las obligaciones de naturaleza jurídico-pública.

 

Podemos preguntarnos qué pasaría si, sin perjuicio de lo dicho, diéramos validez a un pacto de salario neto. Aqui es muy interesante la reflexión que podemos leer en la citada Sentencia del Tribunal Supremo: si damos validez a un pacto de salario neto, estamos trasladando al empresario la obligación de soportar (no sólo de retener e ingresar) el coste de la retención. Como el coste de la retención es una deuda del trabajador, si la soporta el empresario es una mayor retribución salarial. Si es una mayor retribución salarial, debe estar, a su vez, sujeta a retención. Con lo cual se produce lo que el tribunal denomina una paradójica y absurda consecuencia, además de peligrosa, porque en ningún caso de pacto de salario neto se retiene sobre la retención.

 

Lo mismo ocurre en la normativa laboral. Las retenciones practicadas por el empresario en concepto de cotización a la Seguridad Social (lo que se denomina cuota obrera) es una deuda del trabajador, que si es soportada por la empresa es una mayor retribución, sujeta a la obligación de retener.

 

Si aplicamos esta tesis, resulta que todas las empresas que pactan salario neto están aplicando indebidamente la normativa sobre retenciones. Si consideramos que la responsable de la obligación de retener es la empresa, y que tiene obligación de ingresar aunque no haya retenido al trabajador el importe adecuado, podemos suponer las nefastas consecuencias para las empresas de una retención inferior a la que legalmente sería exigible.

 

¿Y qué más?

La consecuencia inmediata del pacto de salario neto es la dificultad de aplicación de normativa, porque toda la normativa está pensada sobre la base de que los cálculos parten del bruto. Cuando los cálculos se hacen con base al neto, los resultados pueden ser sorprendentes. 

 

A parte, el pacto de salario neto puede suponer inseguridad en la cotización, porque puede variar cada vez que se regularizan las retenciones. También puede suponer diferencias salariales a largo plazo con otros trabajadores que desempeñan las mismas funciones.

 

Pero la máxima dificultad viene en el momento de pasar de neto a bruto, puesto que en tal caso, no hay un proceso de cálculo establecido y pueden producirse diferencias en el bruto según qué criterio se utilice. Prueba de ello es la abundante jurisprudencia existente, derivada de diferencias de criterio en caso de expedientes de regulación de empleo o cálculo de indemnizaciones. 

 

Todo lo indicado es suficiente para desaconsejar fundadamente los pactos de salario neto. Lo que en primera instancia es claridad y sencillez se transforma en problemas de cálculo, interpretativos y podría convertirse en un sobrecoste económico para la empresa.  Por tanto, es recomendable no recurrir al pacto de salario neto, excepto en caso de pacto de salario en cuantía determinable. Esto es,  recurrir al neto para determinar únicamente el salario bruto inicial, y partir de éste como cuantía salarial a todos los efectos. 





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