La cláusula suelo ya fué declarada nula por el Tribunal Supremo, en su Sentencia 241/2013, de 9 de mayo de 2013. En dicha Sentencia, el Tribunal recoge la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el sentido de que el consumidor se encuentra en situación de inferioridad respecto de una entidad bancaria, tanto en su capacidad de negociación como al nivel de información con que cuenta. Esta situación condiciona al consumidor hasta el punto de llevarle a adherirse a condiciones redactadas de antemano por la entidad bancaria, sin poder influir en el contenido de éstas. Esta imposiblidad de negociación es el fundamento de la nulidad de este tipo de cláusulas, cuando operan en detrimento del consumidor.
Continuando con la tesis del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Tribunal Supremo constata la necesidad de reemplazar el equilibrio "formal" entre los derechos y obligaciones de las partes para conseguir un equilibrio "real" que pueda establecer la igualdad entre éstas.
Por ello, al Tribunal Supremo, que conocía y debía respetar la tesis del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no le quedó otro remedio que calificar como abusiva la cláusula suelo de las hipotecas y, en consecuencia, dictó un fallo en el que claramente estableció que los contratos de préstamo con garantía hipotecaria seguirían siendo obligatorios para las partes, pero sin las cláusulas abusivas.
Sin embargo, esta resolución no fue un fallo muy valiente porque, junto con la nulidad de la cláusula, estableció la irretroactividad de los efectos de la sentencia. Entre otros motivos, el tribunal consideró que la retroactividad de la sentencia generaría "... el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico...". Cabe preguntarse para quien serían los transtornos graves... porque seguramente dichos transtornos no serían para los consumidores.
Esta sentencia es destacable porque, después de una cumplida argumentación en una sentencia de 139 páginas, de sostener la inferioridad de condiciones del consumidor frente a las entidades bancarias, de reconocer la falta de información, de explicar los mecanismos de restitución de la igualdad, de justificar la intervención de los tribunales en esta materia... el Tribunal no permite la aplicación retroactiva de la nulidad, vulnerando los conceptos más básicos del derecho, que establecen que las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho siempre que operen en perjuicio del consumidor -en el caso de las cláusulas suelo, siempre-, y que en este caso la nulidad tiene efectos ex tunc (desde el inicio del contrato). En consecuencia, si una cláusula es nula desde el inicio, su declaración determina la obligación de restitutio in integrum por parte del banco, o restitución de todas las prestaciones satisfechas con motivo de dicha cláusula.
Pero el Tribunal Supremo, basándose en el principio de seguridad jurídica, consideró que la Sentencia únicamente tendría efectos a partir de la fecha de su publicación, de forma que no se devolverían cantidades pagadas con anterioridad. De tal forma, únicamente debían restituirse las cantidades pagadas con posterioridad a 9 de mayo de 2013.
Por tanto, el reconocimiento de la nulidad de la cláusula suelo no tuvo el efecto de producir la restitución de la cantidades pagadas en exceso con motivo de la cláusula suelo en aquél momento. Ha sido necesario el fallo del Tribunal de Justícia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 para reconocer toda su eficacia a la declaración de posible nulidad de la cláusula suelo. En concreto, el Tribunal aplica la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, e interpreta tambén la normativa española, y llega a la conclusión completamente contraria a la del Tribunal Supremo en lo referente a la retroactividad de las cláusulas suelo.
En consecuencia, con la doctrina del Tribunal Europeo, las entidades bancarias deben proceder a la devolución de todas las cantidades pagadas con motivo de la cláusula suelo.
Para instrumentar este procedimiento y evitar litigiosidad y el colapso de los Tribunales de Justícia, el Gobierno ha publicado en el BOE del pasado sábado 21 de enero de 2017, un Real Decreto-ley para articular el proceso de reclamación y devolución de las cantidades que procedan. El procedimiento se configura como un proceso extrajudicial, que se inicia con la reclamación del interesado para que la entidad le devuelva las cantidades indebidamente cobradas durante todo el período de aplicación de la cláusula suelo.
Con esta normativa, se pretende simplificar el proceso de reclamación, aunque se deja en manos de las entidades bancarias la eficacia del procedimiento. Tendremos que confiar en la política de transparencia de las entidades bancarias y esperar a que la resuelvan de forma ágil y profesional las incidencias que se presenten en cada expediente. En cualquier caso, el consumidor debe ser diligente, iniciar el proceso y velar para que se tramite correctamente.
Y ¿qué más se puede añadir? Pues que la publicación de la sentencia del Tribunal Europeo sobre la cláusula suelo ha coincidido en el tiempo con la publicación de otra sentencia, esta vez del Tribunal Supremo, que declara el carácter abusivo de otra cláusula, la de repercusión de todos los gastos de la constitución de la hipoteca al consumidor. Esta cláusula está presente en absolutamente todas las hipotecas. Por su interés, dedicaremos una noticia a la nulidad de esta cláusula.
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